Het gebruik van proctoring binnen en buiten crisis
Geschreven door: J.S. BuitingLaatstelijk gewijzigd: 17 januari 2023Dit artikel in het kort:
Met proctoring wordt toezicht gehouden op tentamens en examens die online en op afstand worden afgenomen om fraude tegen te gaan (§ 2).
De AVG stelt hoge eisen aan het gebruik van proctoring. Proctoring kan enkel ingezet worden als geen andere vorm van toetsen mogelijk is of als de student hier vrijwillig mee in stemt (§ 3).
De onderwijsinstelling moet zorg dragen voor een proctoringprogramma dat naar behoren functioneert, van de student mag daarnaast verwacht worden dat hij problemen tijdig meldt (§ 4).
De medezeggenschap heeft instemmingsrecht op een wijziging van de onderwijs- en examenregeling die de inzet van proctoring mogelijk maakt (§ 5).
1. Inleiding
Proctoring, ook wel bekend als toezicht of surveillance tijdens online examens, is een technologie die steeds vaker gebruikt wordt om fraude tegen te gaan tijdens digitale examens. Dit is vooral relevant geworden tijdens de coronacrisis, waarbij veel onderwijs online gegeven werd, maar kan ook in de toekomst relevant worden als steeds meer studenten digitaal onderwijs volgen vanuit huis of vanuit het buitenland. Hoewel proctoring een belangrijk middel kan zijn om examenfraude tegen te gaan, zijn er ook bezwaren verbonden aan het gebruik ervan. Zo kan proctoring inbreuk maken op de privacy van studenten door video- en audio-opnames te maken, kan het leiden tot discriminatie op grond van ras of etniciteit als het gebruikte algoritme vooroordelen heeft en kunnen technische problemen de rechtspositie van de student schaden. Bovendien is de medezeggenschap niet altijd betrokken bij de keuze om proctoring te gebruiken. In dit artikel wordt nader ingegaan op de betekenis van proctoring (§ 2), de toelaatbaarheid ervan onder de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) (§ 3), de rechtspositie van studenten bij technische problemen (§ 4) en de rol van de medezeggenschap bij het inzetten van proctoring (§ 5). Dit artikel wordt afgesloten met een conclusie waarin wordt geconcludeerd of proctoring binnen en buiten crisis ingezet kan worden.
2. Wat is proctoring
Alvorens dieper in te gaan op de toelaatbaarheid van proctoring, wordt eerst kort geschetst wat proctoring is. Met proctoring wordt beoogd te voorkomen dat studenten frauderen bij het thuis afleggen van tentamens of examens. Begrijpelijkerwijs was een dergelijke voorziening van belang gedurende de covid-19-crisis, aangezien scholen toen verschillende periodes geen fysiek onderwijs mochten aanbieden. De precieze wijze waarop proctoring plaatsvindt verschilt aan de hand van het programma dat hiervoor gebruikt wordt, ook kan in sommige gevallen de school bepalen hoe ingrijpend proctoring is. Veelal dient de student op zijn privécomputer een proctoringprogramma te installeren, bijvoorbeeld Proctorio. Dit programma kan gedurende het tentamen of examen via een of meer webcams video-opnames maken van de student en zijn omgeving, ook kan het beeld, geluid en de browsergeschiedenis van de student worden opgeslagen. In sommige gevallen dient de student voor de start van het tentamen of examen zijn bureau of omgeving te laten zien met een webcam. Naast het voorkomen van bijvoorbeeld afkijken, overleggen met een ander of het gebruiken van een boek bij een toets, kan proctoring ook gebruikt worden om de identiteit vast te stellen van degene die het tentamen of examen afneemt. De student moet in dat geval zijn studentenkaart of identiteitsbewijs voor de webcam laten zien.
De gegevens die met het proctoringprogramma worden verzameld kunnen live of na afloop van het tentamen of examen ingezien worden door personeel van de betreffende school. Ook kunnen de gegevens automatisch beoordeeld worden op afwijkend gedrag, vervolgens hoeft een medewerker alleen de opnames van studenten te controleren waarbij hiervan sprake was. De met proctoring verzamelde gegevens kunnen gebruikt worden om aan de student een sanctie op te leggen in het kader van fraude. Als geen sprake is van fraude dan worden de gegevens doorgaans na 30 dagen vernietigd.
3. Proctoring en de AVG
In deze paragraaf wordt nader ingegaan op de verhouding tussen de AVG en het gebruik van proctoring bij het afnemen van tentamens en examens. Daarbij wordt een geschil tussen de Universiteit van Amsterdam (UvA) en de Centrale Studentraad (CSR) van de UvA als leidraad gebruikt. In casu was in geschil of het proctoringprogramma Proctorio gedurende de coronacrisis ingezet mocht worden om toezicht te houden op het afnemen van online tentamens door studenten. Hierover heeft eerst de rechtbank (Rechtbank Amsterdam 11 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2917) en vervolgens het Hof (Gerechtshof Amsterdam 1 juni 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1560) uitspraak gedaan. De UvA gaf in de eerste plaats aan een grondslag te hebben voor het verwerken van persoonsgegevens van de student, namelijk artikel 6, eerste lid, onder e, van de Avg. Hierin is bepaald dat verwerking van gegevens rechtmatig is, mits dit noodzakelijk is voor de vervulling van een taak van algemeen belang of in het kader van het uitoefenen van openbaar gezag. Hierover is in casu geen discussie. Aangenomen wordt namelijk dat het afnemen van tentamens een uitoefening is van openbaar gezag. De Uva neemt immers tentamens af op grond van artikel 7.10, derde lid, van de Whw. Dat sprake is van een grondslag om gegevens te verwerken maakt niet direct dat deze verwerking ook rechtmatig is.
Om van een rechtmatige verwerking van gegevens te spreken moet de verwerking namelijk ook noodzakelijk zijn. De Uva voert hieromtrent aan dat het gebruik van proctoring noodzakelijk is omdat het niet mogelijk is op de gebruikelijke manieren tentamens af te nemen. Studenten en personeel moesten door de maatregelen die waren genomen in verband met de uitbraak van covid-19 immers thuis blijven. Ook andere vormen van tentamineren, zoals openboektentamens, essays of mondelinge tentamens, bieden volgens de UvA geen uitkomst in vakken waarbij kennisreproductie centraal staat. Tevens kan een regulier tentamen niet zonder proctoring worden afgenomen omdat dit fraude te eenvoudig maakt. Het Hof gaat mee in dit betoog en oordeelt dat het gebruik van proctoring noodzakelijk is voor de vervulling van de taak van de Uva. Ook is er geen minder beperkend alternatief voor handen. De CSR opperde dat fraude ook voorkomen kan worden door enkel af en toe beeld en geluid op te nemen of door het beeld deels te blurren. Dit zou voldoende zijn om studenten hun gedrag te laten aanpassen. Het Hof gaat hier echter niet in mee. Met deze alternatieven zou namelijk achteraf onvoldoende vast te stellen zijn of sprake is geweest van fraude.
De noodzaak van het verwerken van gegevens middels proctoring werd in de hiervoor besproken zaak gevonden in de coronacrisis. Hierdoor was het immers niet mogelijk om tentamens fysiek af te nemen en moest er dus wel teruggevallen worden op proctoring. De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) gaat er in haar onderzoeksrapport ‘Onderzoek online (video)bellen en online proctoring in het onderwijs’ uit 2020 vanuit dat lesgeven en toetsen op afstand ook buiten de coronacrisis gebruikt zal worden. De AP stelt vast dat bij de inzet van proctoring de onderwijsinstelling verwerkingsverantwoordelijke is en dus de naleving van de AVG moet kunnen aantonen. Er worden in de praktijk verschillende grondslagen aangevoerd voor de verwerking van gegevens middels proctoring. De AP wijst er op dat onderwijsinstellingen die zijn ingesteld krachtens het publiekrecht geen beroep kunnen doen op ‘gerechtvaardigd belang’, ook is ‘toestemming’ mogelijk problematisch als grondslag omdat die vrij gegeven of geweigerd moet kunnen worden door de student. Van vrij gegeven toestemming is geen sprake als het weigeren van toestemming ertoe leidt dat de student in dat geval geen tentamens kan afleggen. De onderwijsinstelling kan wel een beroep doen op een ‘taak van algemeen belang’ als verwerkingsgrondslag. Die taak moet dan in de wet zijn vastgelegd en voldoende nauwkeurig zijn.
Zoals ook het Hof oordeelde moet de verwerking van gegevens noodzakelijk zijn. De AP geeft aan dat wat noodzakelijk is voor de uitvoering van een taak van algemeen belang kan verschillen per situatie. Dat het gedurende de coronacrisis noodzakelijk was om voor de uitvoering van de taak van het afnemen van tentamens proctoring in te zetten, betekent niet dat dit regulier ook noodzakelijk is. Als proctoring toch wordt ingezet moet de onderwijsinstelling kunnen motiveren waarom dit noodzakelijk is om fraude te voorkomen: “Deze afweging kan, afhankelijk van de aard en specifieke kenmerken van een toets of tentamen, verschillen per situatie.” (AP 2020, p. 14). Het gebruik van proctoring moet daarnaast als laatste redmiddel beschouwd worden. Eerst moeten opties overwogen worden die minder inbreuk maken op de bescherming van persoonsgegevens van de student. Zo moet de onderwijsinstelling onderzoeken of de toets zonder toezicht kan worden afgenomen, studenten in kleine groepen op verschillende tijdstippen fysiek de toets kunnen afleggen, een andere toetsvorm gehanteerd kan worden en of de toets kan worden uitgesteld naar een later moment. Het gebruik van proctoring buiten crisis is vanuit het perspectief van de AVG dan ook aan strenge eisen gebonden. Buiten crisis kan proctoring enkel ingezet worden als er geen mogelijkheden zijn om het tentamen fysiek af te nemen. Dit is wellicht het geval als de betreffende studenten in het buitenland verblijven of om andere redenen niet naar de onderwijsinstelling kunnen of willen komen. Ook kan proctoring mogelijk op vrijwillige basis worden ingesteld, mits studenten ook de mogelijkheid wordt geboden om het tentamen regulier af te nemen. De inzet van proctoring wordt dan gebaseerd op de vrij gegeven toestemming van de student.
4. Rechtspositie van de student bij technische problemen
4.1 Inleiding
Het gebruik van een proctoringprogramma kan technische problemen met zich brengen waardoor achteraf niet vast te stellen is of de student bij het afnemen van het tentamen of examen heeft gefraudeerd. Het is de vraag wie verantwoordelijk is voor dergelijke problemen en welke gevolgen dit heeft voor het afgenomen tentamen. In drie verschillende zaken bij het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs (CBHO) kwamen deze vragen aan de orde. Deze zaken worden hierna behandeld, vervolgens worden de hiervoor genoemde vragen beantwoord.
4.2 Pop-ups
In een zaak uit 2021 werd proctoring toegepast bij het colloquium doctum (CBHO 16 augustus 2021, 2021/076.6). Dit is een toets waarmee een student die ouder is dan 21 jaar en die niet aan de toelatingsvoorwaarden voldoet toch kan worden toegelaten tot een opleiding (artikel 7.29 van de Whw). De score van de student in kwestie was onvoldoende om tot de opleiding toegelaten te worden. Het colloquium doctum kan in principe niet herkanst worden, de hogeschool laat echter een extra kans toe als sprake is van een bijzondere omstandigheid. De student voert aan dat zij last had van pop-ups die haar hinderden bij het maken van de toets. Het CBHO oordeelt dat deze hindering aan de student was toe te schrijven. De beelden van het proctoringprogramma wezen niet op onregelmatigheden, ook heeft de student hier zelf geen melding van gemaakt. Tevens bleek uit onderzoek van de hogeschool dat dit programma dergelijke pop-ups niet kan produceren. Hoewel niet duidelijk is geworden hoe de pop-ups zijn ontstaan, komt dit voor rekening van de student. Zij had hier immers tijdig melding van moeten maken en niet pas nadat de score bekend was gemaakt.
4.3 Uitvallende webcam
In een zaak die speelde aan de Open Universiteit werd het tentamen van een student ongeldig verklaard nadat bleek dat zijn webcam was uitgevallen (CBHO 23 maart 2022, 2021/141). Hierdoor was hij gedurende het afnemen van het tentamen ongeveer een uur niet in beeld. Dit was voor de examencommissie aanleiding om het tentamen ongeldig te verklaren. Daarbij is opgemerkt dat de student niet van fraude werd beticht. De student is het niet eens met het ongeldig verklaren van zijn tentamen. Hij heeft namelijk zelf melding gemaakt van de uitvallende webcam, waarna het beeld is hersteld. Ook had de examencommissie uit de audio-opname af kunnen leiden dat geen sprake was van onregelmatigheden. In de Onderwijs- en examenregeling (Oer) was evenwel bepaald dat een tentamen ongeldig wordt verklaard als dit geen beeld geeft van de kennis, inzicht of vaardigheden van de student. Ten aanzien van tentamens die werden afgenomen met behulp van proctoring was bepaald dat de student zelf verantwoordelijk is voor goedwerkende apparatuur, maar dat de student bij technische problemen een extra kans krijgt. Het CBHO oordeelt dat door de uitgevallen webcam geen goed beeld is verkregen omtrent de kennis, inzicht en vaardigheden van de student. De ongeldigverklaring van het tentamen was volgens het CBHO niet onevenredig, de student heeft immers een extra tentamenkans gekregen.
4.4 Gelegenheid om met proctoringprogramma te oefenen
In casu komt de student op tegen de beoordeling van het tentamen Bestuursrecht waarvoor hij het cijfer 2 heeft behaald (CBHO 11 juli 2022, 2022/069). Hij stelt namelijk problemen te hebben ondervonden bij het inloggen en bij het aantonen van zijn identiteit. Hij is daardoor benadeeld bij het maken van het tentamen. In de Oer was vastgelegd dat als door Corona geen fysieke tentamens afgenomen konden worden, dat dan gebruikt gemaakt zou worden van proctoring. Aan studenten is een handleiding verstrekt en aan hen is de gelegenheid geboden om online een oefentoets te maken met het uitdrukkelijke doel om technische problemen tijdig op te sporen. Van deze gelegenheid heeft de betreffende student geen gebruik gemaakt. Mochten zich toch problemen voor doen tijdens het tentamen dan moest dit tijdig worden gemeld, zodat dit indien mogelijk via de helpdesk zou kunnen worden verholpen. Ook van deze mogelijkheid heeft de student geen gebruik gemaakt. Gezien deze omstandigheden komen de technische problemen naar het oordeel van het CBHO voor zijn risico.
4.5 Tussenconclusie
Het is in principe aan het instellingsbestuur om er zorg voor te dragen dat het te gebruiken proctoringprogramma naar behoren functioneert. Zoals ook blijkt uit de uitspraak van het Hof mag van het instellingsbestuur verwacht worden dat rekening wordt gehouden met technische problemen en dat deze problemen redelijk worden opgelost (Gerechtshof Amsterdam 1 juni 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1560, ro 3.3.9). De enkele kans op een technisch probleem is niet voldoende om het gebruik van proctoring te verbieden. Uit de jurisprudentie van het CBHO blijkt verder dat het van belang is om de werkwijze en regels omtrent het gebruik van proctoring helder vast te leggen in de Oer. Naast de zorgplicht van het instellingsbestuur mag ook van de student verwacht worden dat hij zich verdiept in het proctoringprogramma en dit indien mogelijk van tevoren uitprobeert. Doen zich toch problemen voor dan dient hij dit tijdig te melden, zodat het instellingsbestuur dit probleem kan oplossen. Verzuimt hij technische problemen te melden dan komt het zo nodig ongeldig verklaren van het tentamen voor zijn risico. Als een student het probleem tijdig meldt en de technische problemen kunnen niet vlot opgelost worden, kan het tentamen van de student alsnog ongeldig verklaard worden. In dat geval is het namelijk niet vast te stellen of de student zelf het tentamen heeft afgelegd. Dat in dat geval sprake is van fraude kan dan evenwel ook niet direct worden vastgesteld. Aan de student moet dan ook de kans geboden worden het tentamen opnieuw af te leggen, zonder dat hij hiervoor een herkansing verliest.
5. Instemmingsrecht van de medezeggenschap
5.1 Inleiding
Bij belangrijke wijzigingen die doorgevoerd worden in de opleiding moet doorgaans de medezeggenschap betrokken worden. Gedurende de Coronacrisis werd bij de UvA evenwel de medezeggenschap niet geraadpleegd bij het invoeren van proctoring. De vraag of dit toelaatbaar is wordt in deze paragraaf eerst behandeld. Vervolgens wordt beschreven of de medezeggenschap in een reguliere situatie betrokken moet worden bij het invoeren van proctoring.
5.1 De rol van de medezeggenschap bij proctoring gedurende de Coronacrisis
Zoals is beschreven in § 3 heeft de CSR van de UvA gedurende de Coronacrisis tot het Hof geprocedeerd over de inzet van proctoring (Gerechtshof Amsterdam 1 juni 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1560, ro 3.2.2). Daarbij kwam ook de vraag aan de orde of de medezeggenschap instemmingsrecht heeft op de inzet van proctoring. De CSR stelde dat zij instemmingsrecht had op het besluit om proctoring in te zetten bij het afnemen van tentamens. Op grond van artikel 9.38, onder b, jo. artikel 7.13, tweede lid, onder l, van de Whw heeft de medezeggenschap namelijk instemmingsrecht op een wijziging van de Oer die ziet op de wijze van afleggen van de tentamens. De UvA stelt echter dat het aan de examencommissie is om, op grond van artikel 7.12b, derde lid, van de Whw, nadere regels te stellen over de wijze van afnemen van tentamens en dat de examencommissie in bijzondere omstandigheden mag afwijken van de Oer (artikel 7.13, tweede lid, onder l, van de Whw). Ten aanzien van deze regels en afwijkingen heeft de medezeggenschap geen instemmingsrecht. Het Hof oordeelt dat de faculteitsraad in casu geen instemmingsrecht heeft. De covid-19-pandemie en de maatregelen die zijn genomen ter bestrijding hiervan zijn namelijk een bijzonder geval waarbij de examencommissie bevoegd is tot het nemen van bijzondere maatregelen (artikel 7.13, tweede lid, onder l, van de Whw). Hiertoe hoeft de Oer niet gewijzigd te worden, waardoor aan de faculteitsraad geen instemmingsrecht toekomt.
Het is de vraag of de bevoegdheid van de examencommissie om in bijzondere gevallen af te wijken van de reguliere wijze van tentamineren, zoals vastgelegd in de Oer, bedoeld is om voor de gehele instelling een andere wijze van tentamineren middels proctoring vast te stellen. Louw schrijft dat deze bevoegdheid van de examencommissie is terug te voeren op het Academisch Statuut uit 1981 (Louw 2011, p. 208 en artikel 50, eerste lid, van het Academisch Statuut (Stb. 1981, 653). Hierin was bepaald dat de examencommissie in bijzondere gevallen kon bepalen dat een mondeling examen niet in het openbaar werd afgenomen. Een vergelijkbare bevoegdheid is vervolgens in de Whw opgenomen. De aanname van de wetgever was destijds namelijk dat tentamens in beginsel mondeling in het openbaar zouden worden afgenomen en dat de examencommissie hier in bijzondere gevallen van af kon wijken (Kamerstukken II 1988/89, 21 073, nr. 3, p. 129 (onder artikel 7.11, onder h). Hoewel dit al lang niet meer de praktijk is, heeft de examencommissie de bevoegdheid behouden om af te kunnen wijken van de reguliere wijze van tentamineren. Die bevoegdheid is blijkens de wetsgeschiedenis evenwel niet bedoeld om op grote schaal een andere wijze van tentaminering door te voeren. Hoewel de wetgever het niet zo bedoeld heeft, was dit mijns inziens een goede oplossing om in een crisis de continuïteit van het onderwijs te borgen. Op het instellingsbestuur rust immers de zorgplicht om te borgen dat de student jaarlijks 60 studiepunten kan behalen en dus geen studievertraging oploopt (artikel 7.4, tweede lid van de Whw). Ook is de examencommissie een objectief, deskundig en onafhankelijk orgaan dat is belast met het bewaken van de kwaliteit van de tentamens. Deze commissie kan dan ook geschikt worden geacht om te bepalen hoe de continuïteit van tentaminering het best geborgd kan worden (artikel 7.12, tweede lid, van de Whw).
5.2 De rol van de medezeggenschap bij proctoring in reguliere situaties
Uit de vorige paragraaf blijkt dat de medezeggenschap gepasseerd kan worden als gedurende een onvoorziene crisis proctoring ingezet moet worden om het afnemen van tentamens en examens doorgang te laten vinden. Het Hof heef echter niet alleen geoordeeld dat de medezeggenschap gedurende een crisis niet betrokken hoeft te worden, maar ook dat daar buiten de medezeggenschap niet hoeft in te stemmen met proctoring (Gerechtshof Amsterdam 1 juni 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1560, ro 3.2.2). Volgens het Hof is het online afnemen van een tentamen namelijk gelijk te stellen met een regulier schriftelijk tentamen. Normaliter wordt immers ook gebruik gemaakt van surveillance bij het afnemen van een tentamen. Een wijziging van de Oer zou daarom niet voor de hand liggen bij het inzetten van proctoring.
De argumentatie op dit punt door het Hof is niet overtuigend. Ten eerste omdat het thuis laten afnemen van een tentamen met behulp van proctoring een fundamentele verandering is ten opzichte van het afnemen van een tentamen op de instelling. Over de wenselijkheid hiervan horen docenten, studenten en het instellingsbestuur gezamenlijk het gesprek te voeren via de medezeggenschap. Daarnaast moet proctoring vastgelegd worden in de Oer, over een dergelijke wijziging heeft de faculteitsraad instemmingsrecht (artikel 9.38, onder b, van de Whw). De Oer moet immers adequate en heldere informatie bevatten over de opleiding, de geldende procedures en de rechten en plichten van de student ten aanzien van het onderwijs en de examens (artikel 7.13 eerste lid en tweede lid, van de Whw). Dat van proctoring gebruik gemaakt wordt, moet worden vastgelegd zodat de student weet op welke wijze het tentamen wordt afgenomen en zodat hij zich hier op kan voorbereiden. Het gebruik van een proctoringprogramma vergt immers een geschikte computer en de installatie en het uitproberen van het betreffende programma. Daarnaast moet het gebruik van proctoring in de Oer vastgelegd worden omdat dit, zoals toegelicht in § 3, de privacy van de student beperkt en omdat proctoring, zoals toegelicht in § 4, kan raken aan de rechtspositie van de student als bijvoorbeeld het proctoringprogramma niet naar behoren functioneert. De Oer moet immers informatie bieden over de rechten en plichten van de student in een dergelijk geval.
6. Conclusie
Proctoring kan een nuttig instrument zijn om het afnemen van tentamens en examens mogelijk te maken, in gevallen waar de student niet fysiek op de instelling kan komen. Wel kleven aan proctoring belangrijke privacybezwaren. Proctoring kan daarom enkel verplicht ingezet worden als het tentamen of examen onmogelijk regulier afgenomen kan worden. Het verplicht inzetten van proctoring moet dan ook noodzakelijk zijn. Uit de jurisprudentie van het CBHO blijkt dat het van belang is dat in de Oer heldere regels worden gesteld over de werkwijze omtrent proctoring. Het is aan het instellingsbestuur om er zorg voor te dragen dat het te gebruiken proctoringprogramma naar behoren functioneert. Van de student mag daarnaast verwacht worden dat hij het programma uitprobeert en problemen vlot meldt. Het inzetten van proctoring vergt ten slotte een wijziging van de Oer, waar de medezeggenschap mee in moet stemmen.
Verwijzen naar dit artikel? Gebruik de aanbevolen citeerwijze: J.S. Buiting, ‘Het gebruik van proctoring binnen en buiten crisis’, Lex Scholaris 2023/1, raadpleegbaar via: www.lexscholaris.nl/artikelen/het-gebruik-van-proctoring-binnen-en-buiten-crisis, par. X.X.
Meer lezen:
Moet een student zijn aanvullende beurs terugbetalen vanwege het gestegen inkomen van zijn vader - ook als hij al jaren geen contact meer heeft met die vader?